08 - TRIBUTO AOS ASSESSORES

                    Relutei em trazer aqui o meu comentário sobre um fato ocorrido na  sessão de encerramento do julgamento do Mensalão, quando o Presidente do STF, Ministro Joaquim Barbosa, Relator da Ação Penal nº 470, fez pronunciamento (consignável em ata) agradecendo aos profissionais que o assessoraram nos sete anos de duração do tão alardeado julgamento.

                    Se não o fiz de imediato, foi em razão de não me sentir à vontade para tecer críticas ao comportamento do Ministro Marco Aurélio, em face da grande admiração que tenho por esse julgador, por seus posicionamentos independentes e juridicamente  precisos.

                    Contudo, não é aceitável, quer quanto ao conceito, seja quanto ao comportamento de  deixar o plenário em protesto contra uma inédita, coerente, despretensiosa, desapegada das obtusas tradições e, principalmente, justa manifestação de agradecimento aos seus assessores no processo que se findava, promovida pelo Min. Joaquim Barbosa. Tal comportamento inaceitável e acintoso, ao meu ver, quedou registrado no "clip de vídeo" que aqui trago.

http://www.youtube.com/watch?v=rsioiJeFiHs

                 É, no mínimo, lamentável, a  pretensão deduzida pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de impedir o registro dos agradecimentos expendidos pelo Ministro Presidente, apontando a impossibilidade de fazê-lo em Sessão Jurisdicional, sem, contudo, indicar, quando provocado, o supedâneo de sua afirmação, limitando-se a entendê-la "implícita", acrescentando:  "isso nunca houve no Tribunal".

                    Tal atitude do Ministro Marco Aurélio, na ausência da contrariedade dos demais integrantes do Plenário, está a evidenciar o propósito da  grande  maioria dos Desembargadores e Ministros em manter no anonimato, no ostracismo, ocultos mesmo,  aqueles profissionais de escol que os assessoram no seus julgamentos, como se eles, por si e sós, como superdotados, fossem capazes de produzir o quanto produzem, com a qualidade que produzem.

                    Senti e ainda sinto, na pele, esse isolamento, esse alijamento, pois, dos  anos em que funcionei como Assessor de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e das centenas e centenas de julgamentos que preparei, elaborando, inclusive, o que diziam ser uma sugestão de voto, nenhum registro foi consignado, por mais insignificante que fosse. Nos anais  desse Tribunal, não consta sequer a minha existência, que figura, tão só, nos registros da sua unidade de Recursos Humanos.

                    Assim, não poderia deixar de exaltar a atitude do Ministro Joaquim Barbosa, mormente quando, ao final das razões do seu agradecimento nominativo aos seus assessores, assim se pronunciou: Não vejo qualquer problema em enaltecer o trabalho indispensável dos colaboradores que cada um de nós temos. Sem a ajuda deles, eu não sei o que seria desta Corte, do nosso desempenho, porque (deles) dependemos, sim e muito (...) por que razão não podemos enaltecer os servidores colaboradores deste Tribunal?

07 - O GRANDE IRMÃO

             

Será que ele, disfarçadamente, já habita entre nós?

                     

                    Iniciamos por sugerir a leitura atenta de uma obra de George Orwell que, embora escrita em 1945 e publicada pela primeira vez em 1946, tendo por escopo uma antevisão do mundo político em 1984, apresenta-se como um tema merecedor de ser apreciado e considerado nos dias atuais.

                    É imprescindível difundir a conveniência dessa leitura, para que cada vez mais cidadãos fiquem alerta e cientes da desgraça que se nos avizinha e procurem, todos juntos, embarreirá-la.  

*          *          *

                Sinópse - A obra de Orwell intitulada de “1984" não é apenas mais um livro sobre política, mas uma metáfora do mundo que estamos inexoravelmente construindo.

               

                Invasão de privacidade, avanços tecnológicos que propiciam o controle total dos indivíduos, destruição ou manipulação da memória histórica dos povos e guerras para assegurar a paz já fazem parte da realidade.

               

                Se essa realidade caminhar para o cenário antevisto em 1984, o indivíduo não terá qualquer defesa. Aí reside a importância de se ler Orwell, porque seus escritos são capazes de alertar as gerações presentes e futuras do perigo que correm e de mobilizá-las pela humanização do mundo.

*          *          *

                    Haveremos de perquirir: Para onde caminhamos e se é isso que queremos para as nossas vidas e a dos nossos descendentes? Será que já não estamos, em parte, vivendo sob a disfarçada égide desse domínio estranho e abominável?

                    Pelo estado atual das coisas e pela desgraça futura, todos nós somos e seremos responsáveis. Só há um caminho capaz de nos afastar desse inferno. O caminho do exercício pleno e destemido da cidadania e da democracia.

                    Atentem para que um escorço histórico não longínquo nos leva a lembrar o sofrimento do povo soviético a partir da revolução comunista com o desmedido desempenho da KGB (Komitet Gosudarstvennoi Bezopasnosti -  Comité de Segurança do Estado), também, o do povo alemão durante o Regime Nazista com os métodos usados pela GESTAPO (Geheime Staatspolizei – Polícia Secreta do Estado) e, ainda,  dos  portugueses durante a Ditadura Salazarista através das odiosas ações da PIDE (Polícia Internacional de Defesa de Estado).

                    As menções feitas a esses três casos, não são excludentes de muitos outros. Há os que praticaram e ainda praticam, até os dias atuais, o império da vontade de, apenas, um grupo ou de um elemento dominante, que outorga todos os direitos aos que a ele se juntam, relegando aos que não o apoiam, a ausência de qualquer direito que os afaste da reclusão, da tortura e/ou da eliminação, para o bem do regime.

                    No Brasil, desprezando tempos anteriores, recordemos o Golpe Militar de 1964 e a implantação de Regime de Exceção, quando tudo se tornou possível em nome da Segurança Nacional. A invasão de privacidade, mesmo com recursos tecnológicos ainda não tão evoluídos como agora, tornou-se uma tônica no controle dos indivíduos, espalhando o pavor.

                    As empresas exploradoras dos sistemas telefônicos foram “convidadas ou aconselhadas” a desenvolver redes especiais para atender aos seus sistemas fechados de observação/operação (DOI-CODI) e, bem assim, a promover as interceptações telefônicas que lhes fossem determinadas, transferindo os dados fonados para as suas instalações centrais de gravações.

                    Ninguém estava a salvo, pois, tudo se permitia às forças militares que, no poder, destinavam boa parte do seu tempo e dos seus recursos à caça implacável dos chamados “subversivos”, coadjuvadas por órgãos policialescos e inescrupulosos como o DOI (Destacamento de Operações de Informações), o CODI (Centro de Operações de Defesa Interna), o SNI (Serviço Nacional de Informações) e DOPS (Departamento de Ordem Política e Social) criado em 1924 na ditadura Vargas – Estado Novo - para controlar e reprimir movimentos políticos e sociais contrários ao regime, órgão que adquiriu importância destacada nos chamados “Anos de Chumbo”.

                    Nenhuma lei regulava essa matéria, exceção feita à Constituição Federal que implantava, como cláusula pétrea, o princípio da inviolabilidade da correspondência e das comunicações telefônicas e telegráficas. Mas..., qual o poder da Constituição face ao Regime de Exceção? Se a Constituição estava atrapalhando, porque não afastá-la ou suspendê-la? E, assim, baseados no princípio então vigente do – “nós podemos tudo” – a Constituição de 1946 foi suspensa pelo Ato Institucional nº 5, em 1968.

                    Assim, o exercício do poder se tornou mais confortável para aqueles que o detiveram até o fim do Regime de Exceção em 1985. Mas, o império da Democracia e da Cidadania da forma que deve ser exercido, não tardou a ser menosprezado na chamada Constituição Cidadã de 1988, em que pese o quanto discursado pelo Dr. Ulisses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, em 5 de outubro de 1988:

“É a Constituição Coragem.

Andou, imaginou, inovou, ousou, ouviu, viu, destroçou tabus, tomou partido dos que só se salvam pela lei.

A Constituição durará com a democracia e só com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justiça."

                    É que a Constituição de 1988, no art. 5º, inciso XII, mesmo como exceção, em último caso e para fins de investigação ou instrução processual penal, na dependência de ordem judicial, legitimou a violação das correspondências, das comunicações telegráficas, telefônicas e de dados e, consequentemente, da privacidade dos cidadãos.

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.  (grifos nossos)

                    Tudo seria tolerável se não se passasse a entender, propositadamente, de modo diverso da interpretação vernacular, certos termos utilizados na redação desse dispositivo constitucional pétreo, como segue.

                    A expressão NO ÚLTIMO CASO, passou a ser entendida como EM QUALQUER CASO e a que menciona PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO, passou a ser utilizada como PARA QUALQUER FIM e, ainda, de modo espetaculoso, a expressão PARA FINS DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL ficou sendo entendida como PARA FINS DE PROVA EM AÇÃO CRIMINAL.

                    Em razão disso podemos dizer que, hoje, muito mais de 5.000.000 de cidadãos brasileiros estão tendo as suas privacidades e intimidades devassadas por escutas ou grampos telefônicos de duração infinita, isso com autorização judicial expedida, muita vez, pela incúria de alguns Magistrados inconsequentes, inescrupulosos e tendenciosos.

                    Não se combate a criminalidade com a deturpação, em nome da justiça, dos princípios constitucionais pétreos, ou mesmo, das normas infraconstitucionais, como no caso da Lei nº 9.296, de 1996.

                    Note-se que já na cabeça do art. 1º dessa Lei está estampada a violação de preceito constitucional, quando assim expressa:

 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. (grifo nosso)

                    Ai está, pois, uma clara deturpação do texto constitucional, expressa em texto infraconstitucional, conforme antes mencionada nestes comentários. Será que por mero engano redacional ou, o que parece política e juridicamente óbvio, com o propósito de restringir direitos fundamentais garantidos na carta magna? Será que o que você diz pode ser prova de que você fez, mesmo sem ter feito?

                    Prosseguindo, examinemos, ainda nesse artigo, se esse tal segredo de justiça ainda está ou, em algum tempo já esteve, vigente? Não é o que presenciamos a cada dia na imprensa falada, escrita, televisionada e telematizada que, até transmitem as gravações da própria voz dos interceptados, quando a Lei determina que de tais gravações se realizem as transcrições.

                  Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

        § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. (grifo nosso)

                    Mais uma vez a Lei em tela, no seu art. 8º, deixa claro que o segredo de justiça deva ser preservado para proteger o interceptado que, no caso, é apenas investigado.

             Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. (grifo nosso)

                    Também se deve questionar se os Magistrados, ao determinarem uma  medida  de exceção como tal, o  estão fazendo, efetivamente, de modo consciente, consequente e isento, cumprindo os ditames e a mens legis da carta magna, ou, no mínimo, das disposições da lei in comento.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

       I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

       II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

    III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

        Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

                    De referência a duração dessas interceptações, o descalabro e tão evidente que clama pela interveniência dos Tribunais superiores e pelo Conselho Nacional de Justiça, pois, as decisões judiciais concessivas dessa medida invasiva tem como letra morta o art. 5º da Lei.

             Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.  (grifo nosso)

                    Pois é, os comentários de natureza fático-jurídica que nos permitimos aqui fazer, certamente poderiam se estender por caminhos mais densos e longos, mas..., se afastariam da nossa pretensão de demonstrar a visão política atual e as desastrosa  práticas dos nossos dias que até parecem submissas a conselhos e teorias  “princepescas”  tendentes ao alcance da antevisão de Orwell.

                    Embora pareça, não estamos sendo nem radicais, nem exagerados, mas sim, conscientes e pragmáticos, mormente quando observamos que cada interceptação requisitada e concedida não atenta, apenas, contra a privacidade do cidadão sob investigação, mas sim, contra a privacidade e intimidade de tantos quantos com ele se comunicam. Observem, ainda, que, se em alguma das interlocuções surgir uma palavra que os “interpretes” considerem como suspeita, no confronto com um “dicionário” só deles, esse interlocutor terá deferida, também, a interceptação das suas chamadas, quebrando, por igual, a privacidade e intimidade daqueles que com ele se comunicarem.

                    Aqueles que já leram algo sobre fissão nuclear, por certo entenderão que, mutatis mutandi, estamos diante de um quadro de reação em cadeia capaz de promover estragos irreparáveis, que podem e devem ser evitados, se impedirmos que alcancem a massa crítica, seja no conceito da física nuclear, seja no conceito sociológico.

  

Salvador/Bahia, junho de 2012

A. Magalhães

06 - TJBA NO CAMINHO DA INDEPENDÊNCIA DESEJAVEL

COMENTÁRIO

A notícia ao lado foi publicada no jornal “A Tarde” de domingo,  dia 24 de abril de 2011, na coluna de “Terezinha Cardoso - 7 Dias”, dando conta de fato pouco comum nos últimos tempos no TJBA. Aliás, corrijo-me, para dizer que o incomum não é privilégio dos últimos tempos, mas, tem abrangência temporal mais ampla, já que, na verdade a pouca independência mais comumente verificada, sofreu, de algum tempo para cá,  apenas, uma mudança de liderança.

No caso, conheço a causa por inteiro e, bem assim, a postulação de que trata a publicação comentada, causa essa na qual tive, também, a oportunidade de, embora ao acaso, funcionar como consultor, razão porque me predispus a assistir ao seu julgamento na nencionada sessão plenária do TJ.

Sem desmerecer as manifestações dos demais Desembargadores que julgaram procedente a Reclamação Constitucional, exalto, aqui, o Desembargador Pessoa Cardoso que, com o seu brilhante e forte posicionamento, em contrário ao da Desembargadora Relatora, arrebatou os votos de mais quinze outros Julgadores, assumindo, inclusive,  o munus de lavrar o Acórdão.

O que é de se lamentar é o quanto agitado e patrocinado pelo Executivo. em desfavor de decisões já transitadas em julgado, oriundas do Poder  Judiciário, como no caso em pauta, em que o Estado, diga-se, o Executivo, insiste em descumprir uma Ordem Mandamental, determinando o prosseguimento e cumprimento de ato administrativo da sua própria lavra, reconhecendo o direito do interessado, sob a repugnante alegação de que  a  execução, mesmo mandamental e para cumprimento de um ato administrativo, se envolver valor pecuniário, deve se realizar mediante a expedição de Precatório.

Pior seria, ou será,  se o TJ, no seu plenário, viesse, ou venha, a acolher essa tese, aliás a mesma esposada pela Desembargadora Relatora  no seu voto vencido e que foi, recentemente, reprisada em decisão monocrática de sua lavra, publicada no DPJ de 20/04/2011, proferida  na Ação Mandamental originária, mesmo após o julgamento da Reclamação Constitucional em tela, que rechaçou tal tese.

Temo, no entanto, que, talvez, alguns Desembargadores ainda não tenham percebido a precípua inteligência do instituto da Reclamação Constitucional que, como já nos referimos anteriormente, atende, não só ao interesse do peticionário, como também, ao do Tribunal a que é dirigida:

“Valer-se desse instituto significa provocar um Tribunal, a originalmente, acolhê-lo “para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”. Isso quer dizer que, esse instituto é valioso, por um lado,  para o jurisdicionado que, portador de uma decisão judicial, transitada em julgado, a seu favor, queda impotente diante da pusilanimidade, por vezes em verdadeiro achincalhe à Justiça, promovido por quem tem o munus de cumpri-la e, por outro, para o Judiciário que, destarte, tem mais uma oportunidade, constitucionalmente assegurada, para exercer o seu legítimo poder”.  (Transcrito deste blog – 2ª Postagem – Reclamação Constitucional)

Cumpre-me, agora, ressaltar, não só a substanciosa e veemente sustentação oral promovida pelo advogado José Antoneo Maia, como, também e principalmente, o excelente e correto trabalho do advogado Jorge Rocha Filho que, desde o inicio, patrocinou os processos dessa causa, fazendo-os chegar ao estágio que ora se encontram.

05 - AÇÃO RESCISÓRIA - LIBERAÇÃO DO DEPÓSITO

            Objetiva-se, aqui, examinar as diversas hipóteses de liberação do depósito prévio, no caso das Ações Rescisórias

           

            Impõe-se, de logo, assinalar, que o depósito prévio  sob exame, de 5% sobre o valor da causa, está previsto no inciso II, do art. 488, do Código de Processo Civil e  constitui condição específica para exercício do direito de ação, no caso das Ações Rescisórias. Tal depósito é realizado pelo autor e converte-se em multa em favor do réu, nos casos e só nos casos, de inadmissibilidade ou de improcedência da ação, por decisão unânime.

           

            O parágrafo único, desse mesmo artigo, dispensa de tal deposito e, consequentemente, da multa, tão só, a União, os Estados, os Municípios e o Ministério Público, merecendo ser ressaltado, nesse aspecto, que a lei não estende essa dispensa, sequer, às entidades da administração pública indireta, tais como as autarquias  e empresas públicas ou de economia mista.

            O artigo 494 do CPC, por seu turno, reforça a disposição do art. 488 – II, no tocante a multa ser aplicável, apenas, nos casos de inadmissibilidade ou improcedência da ação e, nesse diapasão, dispõe que o valor do depósito seja restituído ao autor no caso de procedência  da ação e, revertida em favor do réu, se julgada inadmissível ou improcedente.  

            Parece, assim, ter sido a mens legislatoris, na instituição de tal depósito conversível em multa, primeiro, o desestímulo à propositura  abusiva da Ações Rescisórias e, segundo, a  prefixação de perdas e danos em favor do réu, a ser suportada pelo autor, no caso de inadmissibilidade ou improcedência da ação por unanimidade.

            No exame combinado dos dois dispositivos citados, ou seja, dos arts. 488 – II e  494, constata-se que:

a       Apenas o inciso II do art. 488 menciona a necessidade de julgamento unânime de inadmissibilidade ou improcedência, para que o depósito seja convertido em multa

b       O art. 494 menciona, tão só, que, em ocorrendo a inadmissibilidade ou a improcedência da ação, o depósito se reverta a favor do réu.

c        Ambos os dispositivos omitem a favor de quem deva, esse depósito, ser liberado, nos casos de inadmissibilidade ou de improcedência da ação, quando o julgamento não for unânime.

            Entretanto  a jurisprudência do STJ se manifesta no sentido de que, em não havendo disposição legal para que, nos casos de inadmissibilidade ou improcedência por maioria, o depósito seja revertido ao erário, este deva ser liberado em favor do autor.

           

            Outra omissão da lei refere-se à hipótese de inadmissibilidade decretada monocraticamente pelo Relator da ação, ou seja, antes  mesmo de ter sido submetida ao julgamento colegiado.

            É que, os Regimentos Internos da maioria dos Tribunais pátrios, como por exemplo o do STJ (art. 34, inc. XVIII) permitem, ao Magistrado Relator da ação, indeferir a petição inicial, de logo ou após a contestação, na hipótese de  flagrante impertinência de suas alegações, como também, nos casos de não satisfação de qualquer dos pressupostos  indispensáveis à admissibilidade da ação.

           

            Em casos tais, entendem alguns que, ainda que o resultado da demanda não prestigie o postulante, uma vez não tendo ocorrido decisão unânime, ao autor competiria o levantamento do valor depositado.

            Ora, mesmo quando inocorrente a unanimidade, se a pretensão deduzida em Juízo foi, de plano, considerada inadmissível, presume-se ter ocorrido algo mais patente que uma improcedência unânime, caso o processo fosse conduzido a julgamento colegiado, mormente, quando for a hipótese de já haver o réu oferecido contestação, demonstrando a impropriedade dos argumentos vestibulares.

            É nesse sentido, inúmeras decisões monocráticas, da lavra de Ministros do STJ, que, após o indeferimento da petição inicial, decretaram o levantamento do depósito prévio pelo réu (AR 3448/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 28.5.2008; AR 3168/AL, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJe 2.4.2009; AR 003346, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.11.2009)

            O quadro seguinte mostra as diversas situações e a favor de quem, a cada caso, estão sendo liberados os depósitos.

DECISÃO                 JULGAMENTO       A FAVOR DO

Inadmissibilidade    Monocrática             Réu

Inadmissibilidade    Por maioria              Autor

Inadmissibilidade    Unânime                   Réu

Improcedência        Por Maioria              Autor

Improcedência        Unânime                   Réu

Procedência           Por maioria               Autor

Procedência           Unânime                   Autor

            Neste quadro percebe-se, a clara ocorrência de um possível hiato entre a mens legislatoris e a mens legis, no caso das liberações desses depósitos, ou seja, entre a intenção do legislador, ao instituir o depósito e multa e a literal disposição da lei, ao condicionar à unanimidade do julgamento, a aplicação da multa a favor do réu.

            Com a devida vênia, por contrariar o entendimento do STJ, não vemos lógica jurídica em se restituir ao autor o valor do depósito se a ação for julgada inadmissível ou improcedente,  por maioria, ao fundamento, de omissão da lei no tocante à possível conversão em multa a favor do erário público.

            Ora, uma vez julgada inadmissível ou improcedente a ação rescisória, seja por maioria, seja por unanimidade, manter-se-á a decisão transitada em julgado que foi posta em dúvida por iniciativa do autor, em prejuízo do réu, configurando-se, em ambos os casos, ter ele, o réu, incorrido em perdas e danos, tornando-se merecedor, portanto, de reparação mediante a reversão do depósito em seu benefício.

            É bem assim, a decisão que inadmite ou julga improcedente a ação rescisória tem a mesma eficácia seja ela tomada por maioria ou à unanimidade, diferenciando-se, apenas, pelo cabimento, no primeiro caso, de embargos infringentes.

            Mas, talvez, quem sebe, o meu raciocínio não tenha alcançado o brilho do dos legisladores pátrios, quando dispuseram, no art. 488 – II do CPC, sobre a conversão do depósito em multa, nos casos que cita, apenas, quando a decisão for unanime.

            Por igual, não alcancei o entendimento do STJ, quando, embora sustentando a sua inexistência, admitiu a possibilidade de disposição de lei no sentido de, no caso de decisão por maioria, o valor do depósito ser revertido para o erário. Ora, se tal disposição existisse, estaríamos diante de uma disposição de lei que legitimaria o enriquecimento sem causa do Estado.

            Porem, como os advogados não fazem justiça e sim canalizam interesses juridicamente protegidos, devemos agir como se a lei e o entendimento suplementar dos Tribunais Superiores estivessem, sempre, corretos, sem, no entanto, abstermo-nos de tecer comentários construtivos, como o que ora  fazemos.

           

            Outro aspecto que merece a nossa abordagem, ainda dentro do mesmo tema, é a dispensa desse depósito prévio, pelo Relator da Ação, ao fundamento de concessão de Justiça Gratuita, também preconizada em jurisprudência de Tribunais Superiores, nos casos específicos de pessoas físicas que já contassem com a gratuidade da justiça na ação em que se proferiu a decisão rescindenda

            É que, em verdade, não existe qualquer correlação entre o depósito prévio de que trata o art. 488 – II do CPC e a Gratuidade da Justiça, de que trata a Lei nº 1.060, de 05/02/50, que,

 por outro lado, elenca taxativamente o alcance da gratuidade que regula, nos incisos I a VI, do seu art. 3º, dentre os quais não se encontra qualquer dispêndio que, sequer, possa se assemelhar ao do recolhimento do depósito previsto no art. 488, II, do CPC.

            A teor do que dispõe o art. 494 do CPC, a multa em tela é garantia em favor do acionado, no caso de improcedência da Ação, não pertencendo, portanto, a qualquer Órgão Jurisdicional ou ao Estado, de modo a permitir que um seu representante, o Relator, a dispense.

Onde a lei não distingue, ao interprete não é licito fazê-lo

                       

                       

                       

           

04 - DESEMPENHO DO TJBA EM 2010 - SEGUNDO O CNJ

COMENTÁRIOS

Desagradável essa notícia segundo a qual o TJBA foi classificado em ultimo lugar, no tocante ao seu desempenho no exercício de 2010. Ressalto, de logo, que o quanto noticiado não pode ter o peso que se lhe atribui, pela razão única de não ser matematicamente aceitável a comparação e classificação ordenada e não ponderada, de universos heterogêneos, como são os diversos Tribunais Estaduais. As diferenças entre eles são, por vezes, gritantes.

Anteriormente, já mencionei, neste Blog, o Tribunal de Justiça da Bahia, para reconhecer, nele, a presença de disfunções, que, no entanto, não estão a merecer meras menções desairosas feitas, por certo, por quem desconhece ou, simplesmente, faz que desconhece, os grandes problemas enfrentados por esse Tribunal de Justiça, problemas esses cujas soluções se situam em amplo campo de satisfação de necessidades que demandam a atuação de outros Poderes e a colaboração construtiva de muitos, tais como os Magistrados, servidores, jurisdicionados e advogados.

Tenho apreciado, embora não de perto, que alguns placebos, com foros de antibiótico de amplo espectro, lhe vem sendo administrados, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Impõe-se, de logo, reconhecer que não são as pressões ou a imposição de objetivos e metas a serem alcançados a curto prazo, que se revelarão eficazes na solução dos apontados problemas enfrentados pelo nosso Tribunal de Justiça e outros.

O CNJ, criado com a inclusão do art. 103-B no texto constitucional federal pela Emenda Constitucional nª 45/2004, tem a sua competência delineada no § 4º, desse artigo, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 61/2009, do modo que segue (verbis):

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Confesso que dúvidas me ocorrem quanto a natureza jurídico constitucional dessa instituição, bem como a da amplitude de sua competência, dúvidas essas sobre as quais me permito, a seguir, discorrer.

De plano, constato que, no Caput do § 4º, a competência do CNJ estratifica-se no “controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes”. Ora, controlar significa examinar, fiscalizar, inspecionar, vigiar, o que à toda evidência, não se pode confundir com atribuições de comando ou de supremacia.

A redação do inciso I desse artigo, por outro lado, inicia com a palavra “zelar”, o que contraria o alcance da competência desse organismo, preceituada no caput do § 4º. É que zelar significa “administrar diligentemente” traduzindo-se em competência para administrar, que, por seu turno, significa “dirigir superiormente, ministrar, exercer a administração e, administrar é palavra que deflui da alocução latina – ad manus traere – trazer na mão” .

Em sequência, o mesmo inciso, dispõe no sentido de que esse organismo possa “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência”, o que reforça o raciocínio anterior, a não ser que a expedição de tais atos regulamentares se limitem à sua própria atuação como órgão fiscalizador, e não, atos regulamentares a serem impostos aos Tribunais de Justiça, uma vez que, nesse caso, esse dispositivo estaria na contra mão da própria Constituição que o abriga, quando esta preceitua a autonomia e independência dos Poderes Constituídos.

Em verdade, nesse caso, haveria nele, também, um paradoxo intrínseco, se, ao tempo em que lhe conferisse competência para zelar pela autonomia do Poder Judiciário, lhe outorgasse poderes para, nele, interferir, mediante a expedição de atos regulamentares.

Os incisos II, III e V, além de conterem as mesmas impropriedades que o caput do § 4º e seu inciso I, parecem apontar para um total desprezo pela autonomia e independência dos Tribunais de Justiça

Contudo, os incisos IV, VI e VII estão em perfeita consonância com a competência que, entendo, se pretendeu atribuir a um organismo criado com a intenção de fiscalizar e não de administrar os diversos órgãos do Poder Judiciário.

Especialmente, o inciso VII que, realmente, traz a competência para realizar o que de melhor pode fazer o CNJ, após observar e fiscalizar, os diversos Tribunais de Justiça, ou seja, encaminhar ao Congresso Nacional, através do Supremo Tribunal Federal as providências que julgar necessárias, assim entendidas, aquelas providências de base, para que venhamos a dispor, a médio e longo prazo, de um Tribunal de Justiça que atue, não só com dignidade e competência, como também, com autonomia e independência.

Essas providências básicas que mencionei seriam constatadas no curso dos procedimentos de inspeção e fiscalização realizados pelo próprio CNJ.

Existem, no entanto, providências que, no meu sentir e, por certo, no sentir de um grande efetivo de operadores do Direito, se diligenciadas, trariam uma sensível melhora à saúde dos Tribunais Estaduais, algumas das quais ouso aqui trazer, esperando que não venham a ser consideradas utópicas pelos mais derrotistas

Classifiquei-as como extrínsecas e intrínsecas. As classificadas como extrínsecas objetivam a redução do volume de ingresso de processos judiciais, mediante atuação no âmago da geração, evolução e desenvolvimento dos conflitos, enquanto as intrínsecas se voltam para a criação ou desenvolvimento de meios modernos e eficazes de promover a celeridade, com acuidade, do desenrolar dos processos judiciais;

EXTRÍNSECAS

           1 - Na esfera da Educação: A inclusão nos currículos, da 5ª série do primeiro grau até o 3º ano do segundo grau, de matéria especifica sobre Cidadania, Direitos e Deveres dos Cidadãos, reduzindo, dessarte, o cometimento de ilícitos e a geração de conflitos outros, por ignorância.

           2 - No campo cultural: Deflagrar e manter campanhas no sentido de estimular os formadores de opinião, mormente os autores e escritores de contos, seriados e novelas, a, quando tratarem de Direito, seu exercício e aplicação da Justiça, não se afastarem da realidade, abstendo-se, assim, da formação de conceitos fantasiosos por parte de pessoas menos esclarecidas.

           3 - Na esfera legislativa: Concitar o Congresso Nacional a legislar no sentido de tornar obrigatória a participação de advogado na realização de negócios jurídicos, objetivando o aperfeiçoamento dos seus instrumentos de formalização, minimizando, dessa maneira, os conflitos derivados do mau entendimento de suas cláusulas e condições, afastando, outrossim, as disposições contra legen.

           4 - Também na esfera legislativa: Promover a inclusão de dispositivo no CPC, para que a tentativa de conciliação, pelos advogados e a prova da sua frustração, passe a ser condição indispensável ao ajuizamento de ações que comportem tal procedimento

           5 - No âmbito do Poder Judiciario e da OAB: Concitar e incentivar os advogados a criarem escritórios de advocacia especializados na solução extrajudicial de conflitos e sua conciliação, com a interferência do judiciário, apenas, para fins de homologação dos acordos obtidos.

INTRÍNSECAS

           1 - Dimensionamento homogêneo dos Tribunais de Justiça Estaduais, considerando a extensão territorial, a quantidade de municípios, a população e a situação do sistema viário de cada um;

           2 - Promover alteração na redação do art 41, do Código Civil Brasileiro de 2002, mais precisamente dos seus incisos I, II e III:

REDAÇÃO ATUAL

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - ..............................................

V - ................................................

NOVA REDAÇÃO

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União e seus poderes;

II - os Estados e seus poderes, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios e seus poderes;

IV - ..............................................

V - ................................................

           3 - Promover autonomia da representação judicial de cada Poder constituído, sem prejuízo da representação do Estado como um todo, mediante a instituição de procuradorias autônomas para os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes da Procuradoria Geral do Estado:

            4 - Promover as alterações da Lei Complementar nº 101, com vista à ampliação do percentual limite de destinação da Receita Liquida do Estado para o Poder Judiciário, limite esse a ser determinado em função do dimensionamento homogêneo antes mencionado, liberando tal dotação de modo a concretizar a autonomia financeira desse Poder Constituído.

            5 - Promover modificações no processo orçamentário, objetivando a destinação de percentual mais substancioso da Receita Líquida do Estado, para, com exclusividade, proceder à liquidação dos Precatórios, observados os preceitos do art. 100, da Constituição Federal de 1988, revendo, inclusive, os absurdos ditames das Emendas Constitucionais nº 30 e nº 62, com a observação dos princípios imutáveis do texto constitucional originário

            6 - Criação de um Fundo de Aparelhamento do Judiciário, administrado pelo Poder Judiciário, para onde seriam carreados, cumulativamente, os recursos provenientes das arrecadações das custas judiciais e cartorárias, fundo esse que não integraria a limitação percentual de repasse da Receita Líquida do Estado.

Uma vez que as providências antes relacionadas são, no meu entender, axiomáticas, dispensando os esclarecimentos que, aqui, pudesse eu fazer, espero sinceramente que, com este comentário, tenhamos colaborado para que um dia, quem sabe próximo, possamos contar com um Tribunal de Justiça funcionando de modo a cumprir  papel em termos desejáveis.

03 - SEGUIDORAS DE LOMBROSO NO SÉCULO XXI

Não pude me furtar de trazer aqui o que encontrei publicado  em um periódico denominado “NOSSO BAIRRO” Edição Especial – Pituba | Nº 26, e que, segundo soube, foi, também, objeto de notícia na Folha de São Paulo.

COMENTÁRIO

No mundo atual, onde a criminalidade se alastra em um  crescendo assustador, uma descoberta, como a que se noticia, dita científica, não pode deixar de ser preocupante. O que poderá acontecer, num futuro próximo, se tal descoberta ganhar  créditos e for adotada pelo mundo científico?

A notícia assevera a existência da possibilidade de constatação da tal deformidade cerebral em crianças a partir dos três anos de idade e defende a possibilidade de serem elas submetidas a tratamento psicoterapeutico para evitar que tal anomalia possa determinar o comportamento criminoso a que estão fadadas, ao longo do seu crescimento e  amadurecimento.

Cabe bem, aqui, perquirir-se: O que propõem, então, essas cientistas, se deva fazer com os adultos que já padeçam dessa má formação? Também um tratamento, ou estigmatizá-los e direcioná-los a uma a segregação social. Se o adotado devesse ser um tratamento, impor-se-ia  questionar sobre essa profilaxia que importaria, por certo, na castração do livre arbítrio do ser humano e na condução do seu comportamento àquele que lhe fosse predeterminado.

E não estou falando de ficção cientifica futurista, não. Estou me referindo, sim, à progressão que pode ser dada a esse chamado “fato científico” se vier a persistir e for adotado pela política e pelo poder como meio de ceifar a criminalidade.    

Em verdade não posso crer que o mundo científico, em que pesem os seus métodos rigidamente materialistas, possa, nos dias atuais, dar crédito a um fato cientifico que remove, por   inteiro, o “livre arbítrio” como qualidade inerente ao ser humano.

Sem o livre arbítrio nada do que fizéssemos sobre a face da terra  poderia ter qualquer mérito ou demérito subjetivo, pois, seriamos, apenas, meras peças de um jogo manipulado pelo Divino

Interessante seria tratar dessa matéria sob o ângulo da criminologia, ao que não nos arvoramos, isso para avaliar a responsabilidade criminal de quem comete um crime impulsionado por uma má formação cerebral de origem genética. Com a palavra os criminalistas. Este espaço está aberto.

02 - RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

                    Faz pouco tempo que, na mensagem de abertura deste espaço, não me abstive de dizer, inespecificamente, da existência de disfunções na administração ou aplicação da nossa Justiça e, com efeito, elas existem, mas..., não estão a merecer, meras críticas desairosas provenientes, por certo,  de quem desconhece as gigantescas dificuldades que esse Órgão Público enfrenta, para oferecer uma efetiva proteção ao direito de quem a ele recorre.

                   Está, sim, o nosso Judiciário, a merecer de todos, sejam Magistrados, servidores, jurisdicionados, juristas, Operadores do Direito e, principalmente do seu competente e operoso  órgão de classe, a Ordem dos Advogados do Brasil,  posicionamentos críticos,  firmes e éticos, sempre acompanhados de soluções e predisposição para cooperar de modo eficaz. 

                    Nessa esteira de comportamento, como primeiro trabalho trazido a este espaço, apresento, por ser consentâneo, um breve compilado que elaborei sobre a RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, instituto  que foi relegado à dúvida por alguns Tribunais e ao ostracismo por outros, mas que, presentemente, conta com absoluto acolhimento por parte de todos, sejam os Tribunais estaduais, regionais federais ou superiores.

                    Valer-se desse instituto significa provocar um Tribunal, a originalmente, acolhê-lo “para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”. Isso quer dizer que, esse instituto e valioso, por um lado,  para o jurisdicionado que, portador de uma decisão judicial, transitada em julgado, a seu favor, queda impotente diante da pusilanimidade, por vezes em verdadeiro achincalhe à Justiça, promovido por quem tem o munus de cumpri-la e, por outro, para o Judiciário que, destarte, tem mais uma oportunidade, constitucionalmente assegurada, para exercer o seu legítimo poder.

                    É importante mencionar que um Tribunal, uma vez provocado por esse meio e, tratando-se, efetivamente, do descumprimento de decisão de sua lavra, já transitada em julgado, jamais poderá deixar de  acolhê-lo e de determinar as providências demandadas, sob pena de estar negando a sua própria competência e, também,  a autoridade das suas próprias decisões, o que se revelaria em verdadeiro caos na ordem social.

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01 - MENSAGEM DE ABERTURA

Quero iniciar dizendo da minha satisfação em ter idealizado, criado e construído este “Blog” que permitirá, por esta via simples, mas eficaz, de comunicação aberta, discorrer, criticar, debater e opinar acerca de tão deslumbrante ciência como é a do Direito.

A pretensão, única, é, em verdade, tratar do Direito,  mas, sem limitar tal tratativa ao Direito Positivo e Doutrinário, e, sim,  estendendo-a a toda a sua plenitude, mormente no que respeita  à nobreza da sua  aplicação ao instituto da Justiça, presente e lamentavelmente, tão desgastada entre nós.

Nesta oportunidade, não poderia deixar de  me referir à  imagem inspiradora de uma ave mitológica que, além da longevidade e da capacidade de alçar grandes vôos carregando consigo pesados fardos, possuía a  capacidade única de ressuscitar, de ressurgir das próprias cinzas, preconizando o principio da imortalidade do espírito, apregoado, aos quatro ventos, pelas religiões conhecidas.  

Essa imagem e seu estigma, aqui trazidos como marco orientador do nosso comportamento cotidiano nesta existência terrena, apresenta-se como valorosa aliada no exercício do  Direito Natural de ser e de se soerguer ante os maiores abalos e, também, do dever de todos, mormente dos fortes, de se porem de pé após a queda, demonstrando que uma luta perdida é apenas uma pequena parte de uma grande convulsão que, uma vez vencida, dará, ao vencedor a maior das vitórias, qual seja, a vitória sobre o mal e,  particularmente, sobre a injustiça, essa sim, responsável pelos grandes horrores da humanidade.

E foi então, sob a égide dessa figura mitológica, revelada de modo estilizado como fundo do cabeçalho deste “Blog”, que o construí, para tratar do Direito em todos os seus aspectos, sem afastar as discussões  sobre o justo e o injusto, apontando,   vez por outra, quando necessário,  casos de erros ou omissões da Justiça, sejam os involuntários ou os produzidos ou impulsionados por intenções menos lisas.

Trago, para tanto, ao lado direito desta página, a imagem de Themis, a quem, de joelhos, na oração que, em versos, lhe dedico, rogo por amparo à Justiça e aos jurisdicionados, na luta pelo seu ressurgir das cinzas a que, por vezes, está sendo conduzida. Mas..., se ainda assim não bastar o amparo de Themis,  buscarei, cumulativamente, o de Dikê, sua filha, que, diferentemente da mãe, não usa venda e caminha com os  olhos abertos.